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Civile

La parentela e la fecondazione artificiale

La parentela è il vincolo che unisce le persone discendenti dallo stesso stipite (art.74 c.c.) .

Questa norma è stata un baluardo che ha regolato per svariati decenni i rapporti tra soggetti appartenenti allo stesso nucleo familiare : da questa si risale per determinare i diritti ed i doveri incombenti su coloro che sono destinati a succedere al “de cuius” , si individuano le ipotesi in cui un rapporto sessuale diviene penalmente rilevante ( incesto, art.564) , serve ad individuare il sostituto processuale della parte defunta (art.110 c.p.c) etc .

Questi vincoli familiari nascono, fondamentalmente, a seguito di procreazione : infatti il segmento principale della parentela nasce con lo “status” di  figlio naturale, che si acquisisce al momento del parto nei confronti della madre, (art. 269 c.c.) e al momento del riconoscimento, o del concepimento se i genitori sono uniti in matrimonio, nei confronti del padre (art.231- 250 c.c.) .

Questi rapporti, che sono sempre stati caratterizzati dalla certezza una volta che certi fossero i genitori del nasciturio, sono entrati in crisi con la nascita della tecnica della inseminazione artificiale.

Con questo sistema di procreazione è possibile fecondare una donna senza che ci sia la congiunzione carnale, o attraverso il seme del marito (omologa) o di un terzo donatore (eterologa) nel caso di impotenza “generandi” dell’uomo, ovvero attraverso la donazione di ovociti, la maternità surrogata o la locazione d’utero nel caso della donna.

Passando ad analizzare in maniera specifica le tre fattispecie di procreazione assistita della donna, abbiamo :

1)   la donazione di ovociti. Consiste nella gravidanza portata avanti dalla donna responsabile dell’intera operazione, che è ricorsa al materiale genetico altrui per avere un figlio proprio;

2)   la maternità surrogata. Il marito, previo consenso della moglie, procede alla fecondazione artificiale di una terza donna, la quale una volta partorito il figlio, lo consegna alla coppia committente (materiale genetico e gestazione a carico di una terza);

3)   la locazione d’utero. L’embrione è formato dal materiale genetico della coppia ed è impiantato nell’utero di una terza, che, a parto avvenuto, si impegna a consegnarlo alla coppia (materiale genetico della donna e gestazione di una terza).

Mentre la prima tecnica non comporta particolari problemi per quanto riguarda il rapporto di parentela tra figlio e madre partoriente, maggiori dubbi nascono nelle altre due fattispecie, dal momento che si ha una scissione tra momento volitivo, appartenente alla madre sociale, e di gestazione appartenente alla madre uterina.

Prima di passare ad analizzare le conclusioni a cui sono pervenute la dottrina e la giurisprudenza italiana, è necessario accennare velocemente a due pronunce della Corte Suprema americana, primo Giudice ad essere coinvolto in queste nuove problematiche.

Nella prima abbiamo un caso di maternità surrogata, risolto con una dichiarazione di nullità del contratto di gestazione, contrario alle norme sull’adozione ed all’ordine pubblico, e relativo riconoscimento del rapporto di parentela con la madre genetica ;

nella seconda, invece, abbiamo una locazione d’utero, ed essendo il nato geneticamente figlio della coppia committente, è con questa che si instaura il rapporto di parentela con relativo disconoscimento di qualsiasi diritto a favore della madre uterina.

 Gran parte della dottrina italiana ritiene che il rapporto di parentela si instauri con colei che abbia partorito il figlio a prescindere da chi abbia fornito il materiale genetico, argomentando dalla convinzione della maggiore rilevanza ed intensità del rapporto che si instaura tra la madre ed il nascituro durante la gestazione, e trovando una giustificazione giuridica sia nel principio costituzionale della responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato sia nell’art.269 c.c., secondo il quale prova della maternità è il parto.

Per quanto riguarda l’orientamento giurisprudenziale bisogna partire dal primo caso di “madre su commissione”, deciso dal Tribunale di Monza, in cui la madre partoriente si era rifiutata di dare il bambino alla coppia “committente”, non ottemperando così al contratto stipulato, il quale prevedeva anche la corresponsione di un corrispettivo regolarmente dato: le difficoltà in cui è incorso l’organo giudicante sono dovute al fatto che, oltre a mancare una espressa disciplina della fattispecie, la riforma del diritto di famiglia del 1975 è basata sul presupposto della nascita attraverso un rapporto sessuale tra uomo e donna.

 Così si è giunti ad una decisione attraverso un’analisi della regolamentazione in uso nei Paesi Anglosassoni e un’interpretazione delle norme italiane del codice civile, penale e della Costituzione.

Secondo il ragionare dell’organo giudicante il combinato disposto degli artt.2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Consulta nel senso che lo stesso “assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo : da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d’origine e, soltanto in caso di incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva.”

Per il tribunale di Monza, quindi, la Carta Costituzionale ha affermato l’infungibilità dei doveri morali ed economici per i genitori cd. “di sangue” ; il diritto del minore a crescere in questa famiglia e solo nel caso di una loro mancanza o incapacità a ricercare una famiglia “sostitutiva” ; il diritto di qualunque figlio ad un solo “status filiationis” ; il diritto all’identificazione dei genitori biologici ; l’assenza di un diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generico diritto della persona.

Dall’analisi delle norme civilistiche l’organo giudicante arriva a negare, ugualmente, l’esistenza di un diritto a diventare genitori, argomentando sia dalle norme in tema di adozione, che presuppongono la nascita dell’adottato, sia dalla constatazione che con un contratto di maternità si verrebbe a violare l’art.5 c.c. nel punto in cui si permette alla madre uterina di disporre del proprio corpo per partorire un figlio non suo, configurando così un’ipotesi di obbligazione contraria all’ordine pubblico e al buon costume, se previsto un corrispettivo per la prestazione.

Infine ancora più rigorosa è la posizione dell’organo giudicante sotto il profilo penalistico, giacchè l’attribuzione consapevole della maternità ad un’altra donna determina l’ipotesi delittuosa prevista dall’art. 567/2 c.p., mentre l’affidamento a terzi di un minore, in via definitiva, determina la violazione delle norme sull’adozione, se l’affidatario non è parente almeno entro il quarto grado del minore stesso, integrando la fattispecie prevista dall’art. 71 l.n.184/1983.

Sulla base di queste argomentazioni è stata respinta la domanda con cui la coppia “committente” chiedeva il riconoscimento del rapporto di parentela con il bambino, incentrandosi la motivazione della sentenza sulla inammissibilità, da un punto di vista morale e sociale, della commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità, arrivando così a sposare la tesi sostenuta dalla dottrina : il rapporto di parentela si instaura con la madre uterina, mentre al marito, padre biologico, è “concessa” come unica alternativa quella di riconoscere il figlio della madre surrogata ex art.250 c.c., chiederne la legittimazione per provvedimento del giudice (art.284 c.c.) e l’inserimento nella sua famiglia legittima (art.252/2 c.c.) ; la madre sociale, di conseguenza, potrà chiedere solamente l’adozione del minore ex art. 44 lett.b), l. n.184/83.

Una recente dottrina contesta le conclusioni a cui sono pervenuti i precedenti studiosi ed operatori del diritto, partendo da un rinnovato e rinforzato riconoscimento della preminente tutela del minore.

Premesso che alcuni arrivano addirittura a riconoscere come valido un contratto gratuito di maternità surrogata, paragonato ad una donazione di organi tra vivi in cui la liberalità è ravvisata nella volontà di procurare una discendenza a chi ne è privo, l’orientamento più recente cerca di risolvere il problema della individuazione della donna a cui deve essere attribuita la maternità partendo dalla massima soddisfazione dell’interesse del minore.

L’evoluzione legislativa nel diritto di famiglia, e la conseguente interpretazione giurisprudenziale, stanno sempre più riconoscendo maggiore importanza alla volontà di rivestire il ruolo di genitori per garantire un corretto sviluppo della personalità del minore.

L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito è messa in discussione dagli studiosi del diritto, i quali affermano che a questa soluzione si era giunti in un’epoca in cui era inimmaginabile l’esistenza contemporanea di una madre sociale, una genetica ed una uterina.

La scelta dovrebbe essere fatta, come detto, tenendo conto dell’interesse del minore e, quindi, la madre, per questa teorica, dovrebbe essere quella genetica.

Vi è anche chi, nonostante riconosca una tutela privilegiata alla madre uterina, ammette la maternità di quella genetica qualora la prima non voglia occuparsi del bambino, essendo più rispondente all’interesse del minore l’inserimento nella famiglia della madre genetica piuttosto che l’adozione da parte di estranei.

Infine un’ultima teoria, avallata da una sentenza della Cassazione (2315/1999), ritiene che abbia una prevalenza sulle altre la donna che abbia espresso il proprio consenso alla fecondazione propria, o di una terza, riconoscendo così un’autonoma rilevanza giuridica alla volontà di procreare.

A questa conclusione si è giunti sia dopo un’analisi del testo di legge approvato dalla Camera dei Deputati il 26 Maggio 1999, il quale ha previsto che “i nati a seguito di fecondazione artificiale sono figli legittimi o acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o dalla coppia che ha espresso la ‘volontà’ di ricorrere alle tecniche medesime”; sia dopo una decisione della Suprema Corte, nella quale è stato riconosciuto determinante del rapporto di parentela tra il nascituro e il marito della donna sottoposta a fecondazione artificiale eterologa, il consenso irrevocabile di quest’ultimo.

In quest’ultima ipotesi, quindi, il rapporto di parentela si verrebbe ad instaurare tra il bambino e la linea della madre sociale o genetica, con evidente contrasto con quello che afferma la dottrina tradizionale sulla base delle disposizioni codicistiche.

Stessi problemi si prospettano nel caso di inseminazione artificiale eterologa : questa tecnica di procreazione è adoperata nel caso di impotenza “generandi” del marito e consiste nella fecondazione della donna con seme di un terzo donatore.

Il punto controverso riguarda se il rapporto di parentela si instauri con il donatore del seme o con il marito della madre, qualora abbia prestato il consenso all’inseminazione.

Secondo una prima opzione interpretativa è possibile riscontrare nel codice norme che attribuiscono la paternità in base ad una derivazione biologica (basti pensare all’art 235 c.c. regolante il disconoscimento della paternità o all’art.263 c.c. sull’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità).

Anche a livello costituzionale sembra ribadito questo orientamento nell’art 29 Cost., che qualifica la famiglia come società naturale e negli art. 2, 29, 30 Cost. dai quali è possibile desumere l’esistenza di uno “status” conforme alla propria derivazione biologica.

Più in particolare si sostiene che il rapporto di parentela si instauri con il donatore del seme, il quale, se a conoscenza della destinazione del proprio sperma, può esercitare l’azione di riconoscimento ex art. 250 c.c. ; se il marito della madre ha già riconosciuto il bambino, il donatore può impugnare l’azione di riconoscimento per difetto di veridicità.

Un’altra dottrina sostiene che il donatore non avrebbe alcun rapporto di parentela con il nascituro, poiché mancherebbe un’ulteriore requisito, oltre a quello della derivazione biologica, consistente nell’assunzione di una responsabilità morale e materiale nei confronti del bambino.

Questo elemento, non necessario nel caso di unione sessuale, è richiesto poichè il donatore si limita solo a mettere a disposizione il proprio seme senza interessarsi minimamente del suo eventuale utilizzo.

Il bambino quindi, sempre per questo orientamento, sarà figlio del marito della donna, qualora questo abbia prestato il suo consenso all’inseminazione eterologa.

Un altro indirizzo afferma, contrariamente, che questa soluzione contrasta con il principio di corrispondenza tra lo “status” e la derivazione genetica, menzionato peraltro nell’art.567/2 c.p. ;il marito della madre potrebbe, al più, richiedere l’adozione del nato ex art. 44 lett. B) l. n184/83.

Infine un’ultima teorica ritiene il consenso elemento determinante per la nascita del vincolo di parentela tra il marito della madre ed il nascituro, attraverso l’equiparazione del consenso al rapporto sessuale con questa motivazione : con il consenso validamente prestato si accentuerebbe il momento volitivo della fecondazione, cosa che non sempre accade nella congiunzione carnale.

Infine un ultimo problema, affrontato dalla giurisprudenza, riguarda la possibilità per il marito consenziente alla inseminazione eterologa, di poter esperire l’azione di disconoscimento a fecondazione avvenuta.

Con una prima decisione la giurisprudenza di merito ha ritenuto che l’azione di disconoscimento fosse indisponibile ed irrinunciabile, essendo uno strumento a tutela dell’interesse di un soggetto a divenire padre di un bambino geneticamente derivante da lui :da questa affermazione ne deriva che il marito può revocare in ogni momento il consenso prestato, con la conseguenza che il nascituro si trova a dover perdere la figura del padre con tutti gli squilibri fisici e psichici che ne possono derivare.

Questo orientamento è stato stravolto da una pronuncia della Cassazione, uniformatasi ad un indirizzo della Consulta in relazione all’interpretazione dell’art 235 c.c., con la quale si afferma che “suddetta norma, se permettesse l’azione di disconoscimento con susseguente privazione per il nato della figura paterna, per mezzo di una statuizione giudiziale resa su istanza del soggetto che abbia determinato o concorso a determinare la nascita con il personale impegno di svolgere il ruolo di padre, eluderebbe i cardini dell’assetto costituzionale ed il principio di solidarietà cui gli stessi rispondono”.

Da ciò ne deriva l’irrevocabilità del consenso prestato ed il riconoscimento del principio di responsabilità per la procreazione, che porta a fondare il vincolo di parentela non dalla derivazione biologica, ma dall’assunzione di responsabilità del marito e, di conseguenza, ad escludere che sia ammissibile l’azione di disconoscimento promossa dal padre.  

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A cura del Dott. Paolo Maselli

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